A Conduta Humana

1. A Conduta Humana

Conduta

(ontológico - realista)

|

Tipicidade

(axiológico - idealista)

|

Ilicitude

|

Culpabilidade

1.1. Concepção Realista x Idealista

Finalismo > Realista

Funcionalismo > Idealista

Se você diz que a ação humana é uma ação voluntária e sabemos que não é isso (ou nem sempre é assim), se não é isso, só pode ser um ideal, e por este motivo o causalismo também é idealista.

-Não há conceito jurídico de conduta;

-Estrutura ôntica (essência);

-Objeto (ôntico) condiciona o conceito (ontológico - conhecer a essência);

-Há um realismo genoseológico;

Zaffaroni: "Não há conceito jurídico de conduta, há uma essência, uma natureza que condiciona o conceito ontológico".

Fatos naturais causalidade > um fim (determinismo);

Fatos Humanos > finalidade para uma causalidade (motivação); 

Vontade (é a consciência propriamente dita, é aquilo que move a ação)

Desejo - consciente ou inconsciente (instintos e pulsões);

Livre arbítrio (relativo) > administração dos desejos;

Toda responsabilidade penal tem a ver com consciência, o direito penal não tipifica a inconsciência.

1.2. Estrutura

Interna (consciente)

Eleição - do fim;

Dos meios;

Previsão das consequências do uso dos meios.

Até aqui não possui relevância penal, algumas exceções existem, mas a rigor, o delito precisa de execução, não será punido o pensamento e planejamento.

Externa

Execução com certo modo de agir e causar o resultado.

Causalismo - (teoria causal -  naturalista) - não voluntária que produz um resultado;

Neokantismo - (teoria social) - conduta relevante para o direito (significativa);

Finalismo (teoria finalista) - conduta final (sentido);

Funcionalismo (teoria funcional - teleológica) - conduta como manifestação da personalidade (Roxin).

1.3. Hipóteses de ausência de Conduta

Fatos da natureza e de animais (falta consciência);

Força irresistível (vis absoluta) força física externa;

Atitudes involuntárias (inconscientes) - epilepsia  delírios decorrentes de febres, coma, reflexos, sonambulismo, hipnose.

Exceções: "Actio libera in causa".

"A causa da causa também é causa do que foi causado". Se você causou uma hipnose, você também é a causa do que a hipnose causou.

As condutas podem ser ativas ou comissivas e passivas ou omissivas:

Omissivos:

Próprios (crime de mera conduta. Ex: omissão de socorro - art. 135 CP e 304 CTB);

Impróprios (resultado material. Ex: 121 CP);

O causalismo tentou dizer que na conduta omissiva o sujeito se retrai, no finalismo, o sujeito tem o final de omitir algo.

Concepções funcionalistas: Roxin, Jakobs, Luhmann e Luís Flávio Gomes

1. O Crime para Roxin

• Quando é, político-criminalmente, necessário punir?

Toda compreensão de crime, depende de uma resposta, haverá crime na medida que a punição se faça necessária. Onde não tiver a necessidade de punir, não haverá crime.

"A pena retributiva não tem sentido, pois qual é o fim que está por trás da retribuição? Punir por punir?" A pena com essa propósito tem por único fim a vingança, não é racional.

Primeira premissa: A proposta do funcionalismo é que se faça a interpretação da dogmática através da política criminal, isso é o que diferencia essa teoria das outras;

Segunda premissa: A política criminal deve ser interpretada à luz da Constituição;

Terceira premissa: A Constituição deve ser interpretada à luz dos princípios da Constituição (Legalidade, Humanidade e Democracia).

a.Tipicidade (formal, normativa ou imputação objetiva, imputação subjetiva);

b.Antijuridicidade (bem jurídico);

c.Responsabilidade (culpabilidade como limite da punição) e fins de prevenção geral (positiva) e especial;

1.2. Concepções de Roxin (política criminal)

Função do D.Penal é a punição necessária (não para punição, para recuperação) e proteção dos bens jurídicos.

• Em relação à tipicidade (dimensão material)

Princípio da insignificância;

Princípio da imputação objetiva.

• Em relação a culpabilidade (dimensão teleológica)

Pena com fins de prevenção:

Geral - integração ou prevenção positiva (não repetição da conduta ilícita);

Especial - necessidade pessoal da sanção (individualização penal).

2. Concepção Funcionalista de G.Jakobs (radical)

Teoria social de Niklas Luhmann

A sociedade é um sistema composto de micros sistemas, cada individuo, instituição e grupo social seria um desses micro sistemas, é complexo pois é possível uma infinidade de relações dentro do sistema, marcadas pela contingência (possibilidades de relações).

O delito (infidelidade ao sistema) é disfuncional. Frustração às expectativas normativas. A pena é a confirmação (contrafática) da vigência da norma infringida. 

A função do Direito é manter a confiança no sistema, ele só está preocupado com a segurança e ordem. Enquanto para Roxin a função do direito penal é garantir bens jurídicos, para Jakobs é garantir a ordem do sistema.

Niklas Luhmann -1984- Teoria geral dos sistemas (Bertalanfly) - cibernética (Norbert Weiner, 1948) - estrutura social.

Para Luhmann os sistemas sociais são:

Autopoiéticos;

Operacionalmente fechados;

Cognitivamente abertos;

Auto-referenciais;

Comunicativos.

A função do sistema legal é manter a reproduzir expectativas contrafáctivas.

Obra fundamental: Law and System.

3. Teoria Constitucionalista de Luís Flávio Gomes

Critérios constitucionais no Direito Penal

Tipificação sempre com base na ofensividade ( e não no prevencionismo ou na subjetividade da conduta na vida;

Atenção ao princípio da proporcionalidade entre ação, resultado e pena;

Repúdio ao subjetivismo. O modelo é "objetivista", ou seja, punição pelo que "foi feito" e não que "se é".

A tipicidade não é mera subsunção do fato à norma, mas ainda expressão axiológica de ofensas a bens jurídicos (tipicidade material);

Para Luís Flávio Gomes os princípios, normas e valores típicos do Estado Constituciopnal e democrático de direito condicionam os fins legitimadores do direito penal, que por sua vez condicionam o conteúdo e a estrutura das normas penais, que por ser turno condicionam o conteúdo e a estrutura da teoria do fato punível. E este é o sentido de uma teoria constitucionalista do fato punível.

Significa o abandono da concepção prevencionista que favorece a tipificação de crimes de perigo abstrato e de ações sem ofensa a bens jurídicos concretos.

3.1. Conceito de crime para Luís Flávio Gomes

Não vê culpabilidade. Para ele a culpabilidade não é pressuposto de crime e sim para punição.

a. Tipicidade - formal 

conduta;

resultado;

nexo causal;

subsunção do fato à norma.

material, normativa ou axiológica - imputação objetiva - conduta  e resultado

tipicidade subjetiva (crimes dolosos)

b. Antijuridicidade (ausência de justificantes)

c. Punibilidade abstrata

Teoria Finalista e Funcionalista do Crime

• Finalista - Fenomenologia (ontologia) - Existencialismo (H.Welzel - Hirsh)

- Welzel era da Universidade de Güting, na Alemanha;
- Personalidade situada;
- Existencialismo > Livre-arbítrio > personalidade > autonomia > ética;

- Analisam-se os meios;
- Não explica o crime culposo;

"Welzel, elaborou o conceito finalista em oposição ao conceito causal de ação, e principalmente à insustentável separação entre a vontade e seu conteúdo. Atribuí-se à teoria final da ação o mérito de ter superado a taxativa separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal"
"Para Welzel, ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer 'final' e não puramente 'causal'".

Artigos brasileiros que a teoria finalista influenciou:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Desistência voluntária e arrependimento eficaz(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

• Funcionalismo - Teleológica-Racional (C.Roxin) Funcional-Sistêmico (G.Jackobs)

- Mais contemporânea;

- C.Roxin era da Universidade de Munich;
- Dogmática <--> Política Criminal;
- A politica criminal faz uma abertura entre o sistema politico e social.
- O funcionalismo foi feito para defesa;

1) De que serve a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é politico-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada ao caso concreto, ainda que não integrável ao sistema?" 
2) O essencial é sempre a solução do problema; exigências sistemáticas, por serem menos importantes devem recuar para um segundo plano"
3) O caminho correto é deixar as decisões valorativas politio-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e previsibilidade, as interações harmônicas e as consequências deste sistema não fiquem a dever à visão formal-positivista de Liszt".

Para as concepções funcionalistas o que importa é o fim do direito penal, portanto, são concepções normativistas -"dever ser".
Funcionalismo de Roxin - o fim é a proteção de bens jurídicos, de modo subsidiário e fragmentário, determinados pela política criminal;
Funcionalismo de Jakobs - O fim é a proteção da norma penal que compõem um subsistema do sistema social;
Funcionalismo de Hassemer - O fim é garantista (proteger o cidadão contra o abuso do poder punitivo);
Funcionalismo de Zaffaroni - O fim é a contenção do Estado de policia (função redutora).

Teoria Causal e NeoKantista do crime

CONCEPÇÕES SOBRE A TEORIA DO CRIME

• Causal - Naturalista (Sistema Liszt - Beling)

- Começou no final do século iXX ou começo do século XX;

- Não explica culpa e nem crime homicida;

- Filosofia das ciências da natureza;

- Desenvolvida a partir de um tratado escrito por Liszt, onde ele tenta dizer que o crime é dividido em duas partes, uma objetiva e outra subjetiva.

    OBJETIVA: A conduta (ação) é voluntária, antijurídica. Não se questiona o conteúdo da vontade.

     SUBJETIVA: A culpabilidade (intenção < resultado = dolo), que pode ser imputabilidade, dolo (nexo psicológico) ou culpa (em sentido estrito).

      Verdade > Método - Bacon / Descartes.

      A verdade é trazida desde que o método empregado seja adequado, ter um contato direto com os fatos para assim poder descrevê-los e classificá-los da maneira mais verdadeira possível.

- Liszt via a ciência conjunta como: Criminologia (causa da criminalidade), Dogmática (saber penal teórico, normas) e Política Criminal (estratégias para manter a criminalidade sobre controle).

Problema   ------x--------x----

                          LINEAR

    Crime     -x---------x-----x--

"Uma estrutura simples, clara e também didática, fundamentava-se num conceito de ação eminentemente naturalístico, que vinculava a conduta ao resultado através do nexo de causalidade" (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - parte geral 1. p.247).

- Que o juiz fizesse dois juízos de constatações, uma constatação a respeito do que foi feito (nexo causal, se a conduta produziu resultado) e para completar o juízo ele faria outro no sentido de que o acontecimento danoso foi ou não querido pelo sujeito (nexo psicológico).

- Objetiva: ação voluntária, tipicidade e antijuridicidade (não explica o crime por omissão, onde o sujeito fica inerte).

- Subjetiva: culpabilidade, imputabilidade e dolo de culpa. (não explica a culpa em sentido estrito, ou seja, aquela atitude imprudente, quando o sujeito não quis causar dano).

• NeoKantista - Filosofia dos Valores (Rardbrush - Mezger - Frank)

- Finais do século XX;

- Marburg;

- Sul Ocidental;
- Conduta voluntária (ação ou omissão), tipicidade (elementos subjetivos), antijuridicidade (formal e material, bem jurídico), juízo de imputação.
- Culpabilidade (psicológica-normativa), imputabilidade, dolo e culpa, exigibilidade de conduta diversa. (nota-se que nessa teoria é integrado juízos de valores).

- O Causalismo se limita a dizer que alguém causa o resultado, já o NeoKantismo dirá que imputa-se à alguém a autoria de um resultado;

- A filosofia dos valores aperfeiçoa o causalismo;

Exemplo: "Se eu mato alguém, querendo matar, mas porque alguém estava me obrigando a fazer isso por meio de coação relevante(...)" mesmo com o dolo (pois você quis), você não merece ser punido;

- A nova versão da culpabilidade agora acrescenta a exigibilidade de conduta diversa e não apenas a imputabilidade, dolo e culpa;

- A omissão agora passa a ser relevante para o Direito, é uma relação de imputação e não de causação;

- Abre para a Política Criminal, pois quem determina os valores é o legislador;
- As realidades naturais (do ser) são reordenadas pelas categorias da física (causalidade, tamanho, peso, forma);
- As realidades culturais (do dever ser) são reordenadas por meio de categorias ou formas dos valores (direito);
- Por essa teoria, Neokatista, poderia explicar o crime omissivo, pois aqui se substitui o método de constatação para o de imputação.
Ex: Mesmo que não tenha sido o dono da boate Kiss que causou o incêndio, ele é também responsável pelo acontecimento pois não tinha o necessário em seu estabelecimento para que isso pudesse impedir a tragédia;

Ex2: Vejo um sujeito atropelado, não fui eu quem atropelou, mas o ordenamento jurídico pode me culpar por omissão de socorro, pois a FALTA do agir é reprovável, não agi para ajudar o individuo, ignorei e isso é reprovável.

Filme Indicado: Doze Homens e uma sentença

Texto escrito por Márcio R.Marques sobre a Teoria do Crime:

http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAyrgAG/toria-crime

Teoria do Crime

04/02/13

TEORIA DO CRIME  (importante!)

                               |

                       categoria

                               |

           Poder Punitivo (Estado) > Lei.

         A teoria do crime é um fundamento para punir e uma garantia para o cidadão.

         É um produto fundamentalmente da doutrina alemã, eles a inventaram.

         Von Litszt > Beling > Mezger > Welzel > Roxin / Jakobs (ainda vivos).

      Exemplo de conduta tipica ilícita provavelmente não criminosa: Conduta feita por um doente mental (pois não é culpável).

          
         Crime = Delito (ilícitos mais graves, que geram condenação a reclusão ou detenção).
        Contravenções (ilícitos menos graves, não geram condenação a reclusão ou detenção, é possível uma prisão simples - temporária ou decorrente do flagrante).

        Crime é uma categoria que serve de subsidio para uma determinada prática (prática do poder punitivo), é uma conduta, punível (Estado), reprovável, ilícita, culpável e danosa que causa prejuízo. Se a conduta for punível mas não for culpável, não é crime. Se for danosa sem ser punível, também não é crime.

         Conceito formal de crime (o que está previsto em lei).

         Conceito material, crime é aquela conduta que lesiona um bem, um valor.
         Conceito sociológico, crime é a conduta que frusta expectativas, desviante da atividade social.
         Conceito criminológico, crime seria a conduta que seria reprovável independente da época e lugar (Garofalo).
          Conceito tripartido analítico, trabalho de análise do que seriam os atributos de um crime (tipico, ilícito e culpável).

         Conceito jurídico (1ºLICP), sempre que a pena tiver como primeiro plano (ou se for possível) a prisão, ele será punível de forma legal. O STF entende que mesmo sem a prisão, o ilícito referente a drogas ainda é um crime.

        

LICP - Decreto Lei nº 3.914 de 09 de Dezembro de 1941

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

 Livro recomendado: Direito Penal (vol.2) de Luís Flávio Gomes.
http://www.livrariasaraiva.com.br/produto/1985109/direito-penal-vol-2-parte-geral