A tipicidade a partir do funcionalismo

A tipicidade tem três dimensões:

Juízo de Culpabilidade

Não vai valorizar tanto a conduta e sim a personalidade do sujeito. Aqui seria "quem fez?".

Juízo de tipicidade

1. Objetivo - pura - tipicidade formal
2. Objetivo - normativa - imputação objetiva
3. Subjetiva - dolo

Aqui na tipicidade, o juiz questiona basicamente o seguinte, "o que foi feito, como foi feito, porquê foi feito e qual foi o resultado", essas são as questões que animam o juízo de tipicidade. São aspectos mais relacionados a conduta.

O finalismo, o causalismo e o próprio neokantismo viam a tipicidade como duas dimensões, a objetiva e a subjetiva, não havia a normativa, essa ultima foi desenvolvida pelo funcionalismo. 

A dimensão objetiva:

• Conduta (o comportamento que ele exerceu);
• Resultado de ofensa a bem jurídico;
• Nexo de causação;
• Subsunção da conduta à norma (esta conduta que causou o resultado deve estar previsto em uma norma legal).

A dimensão objetiva configura o tipo legal, é a dimensão objetiva ou formal da tipicidade, é a mesma coisa que tipo legal, que é aquele que está previsto na lei. Existe também o tipo penal que chamamos de tipo legal + dimensão normativa + subjetiva.

A dimensão normativa (axiológica ou valorativa):

• Conduta que cria ou aumenta um risco proibido;
• Imputável o sujeito cujo resultado decorreu do risco (nexo de imputação);
• Só é imputável o resultado relevante (princípio da insignificância), transcendente (deve transcender aquele que praticou o ato contra a outra pessoa), real e intolerante (desvalor do resultado cf LFG);

Se faltar um desses itens não tem tipicidade normativa.

É aqui que o funcionalismo inseriu algo novo, aqui temos a presença da imputação objetiva.

A imputação objetiva implica na imputação objetiva da conduta (se o risco foi permitido ou proibido) e a imputação objetiva do resultado (nexo de imputação complementa o nexo de causação).

A dimensão subjetiva:

• Dolo direto ou indireto.

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Luís Flávio Gomes

Tipicidade:

Forma- conduta, resultado, nexo causal e subsunção;

Material ou normativa -  1) desvalor do resultado (ofensa real, relevante, transcendente e intolerante); 2) desvalor da conduta (criação ou incremento de risco proibido); 3) imputação objetiva (nexo de imputação e ofensa praticada no âmbito de proteção da norma);

Subjetiva - crimes dolosos.

Zaffaroni

Objetiva

a) sistemática: conduta, resultado, nexo causal, subsunção do fato ao modelo típico;

b) conglobante (sede de conflitividade): lesividade (real, grave, transcendental, relevante, intolerante). O que está permitido, fomentado ou determinado por uma norma do ordenamento não pode estar provido por outra (juízo de desaprovação da conduta). Ex: lesões desportivas, cirúrgicas  ofendículos (são aqueles objetos que se usa para proteger a propriedade e podem causar danos. ex: cerca elétrica, cachorro bravo, caco de vidro), estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de um direito, etc.

imputação objetiva, para ele, exclui a tipicidade conglobante (risco proibido, nexo de imputação, lesão no âmbito de proteção da norma).
Conglobância significa dizer que uma conduta para ser ilícita penal, ela deve ser ilícita também em outro ramo do direito. 

Subjetiva - dolo

Posição de Raul Zaffaroni
Legislador > valor (vida) > norma (não matarás) > tipo (é permitido punir).
Juiz > tipo (permitido punir) > norma (não matarás) > valor (vida).
Tipicidade penal = tipicidade legal (formal) + tipicidade conglobante.
Tipicidade conglobante = ausência de: a) mandamento legal; b) fomento jurídico; c) indiferença jurídica.

A tipificação é um síntese de uma norma, o tipo penal concentra um determinado interesse politico de uma determinada norma com um determinado valor.
A relação de tipicidade e ilicitude vai influenciar na maneira que você vê o conceito analítico de crime, se uma forma bipartida (forma normal) ou tripartida.

Concepções sobre ilicitude
Tipicidade independente da ilicitude (Beling);
Tipicidade como ratio cognoscendi da ilicitude; a tipicidade é um indício de ilicitude (Max Mayer);
Tipicidade como ratio essendi da ilicitude;
a) Teoria do "tipo de injusto" (Paul Bockelmann): Tipicidade pode ser excluída por causas de justificação em momento posterior. (Haveria uma tipicidade e as hipóteses de justificação,  realizariam um tipo penal, mas com investigação a tipicidade seria excluída nos casos de justificação - Art. 23 CP)
b) Teoria dos "elementos negativos do tipo" (Hellmuth von Weber (1929): as causas de justificação eliminam a própria tipicidade.

Teoria  dos "elementos negativos do tipo"
Os tipos seriam formados com elementos "explícitos" e "implícitos".
Exemplo: Art. 121 (homicídio)
Elemento explícito: matar alguém...
Elemento implícito ou "negativo do tipo"... sem estar em legítima defesa, estado de necessidade, etc.

Tipos penais - autorização ao Estado Punir
Justificantes - art. 23 CP - proibições do Estado

Tipicidade subjetiva:

Dolo (art. 18, I): 

Elementos:
a) aquiescência do resultado (indiferença em relação ao resultado);
b) escolha dos meios 
c) previsão dos efeitos colaterais e necessários (dolo direto)

Estrutura:
aspecto cognitivo (representação ou previsão dos meios e resultados + aspecto volitivo (querer o resultado).

Espécies: 
a) direto (1o e 2o grau [consequências necessárias]); 
b) indireto ou eventual (teorias: representação, probabilidade, sentimento e vontade).


Representação: o sujeito que age dolosamente tem consciência do que está fazendo, é o sujeito saber que agindo de tal forma pode causar tal consequência. Ela se satisfaz como elemento cognitivo do dolo. Não é uma teoria satisfatória pois  a consequência pode não ser intencional.
Probabilidade: A pessoa tem que estar consciente do risco, o risco é ainda maior do que na representação.
Sentimento: Há o risco e a pessoa é indiferente, não se importa com o risco.
Vontade: dolo direito, a pessoa tem a intenção.

Outras modalidades de dolo:
a) alternativo (é o que o sujeito quer um resultado ou outro, aceita os dois);
b) genérico (é o dolo principal que encontramos no tipo)
c) específico ou de requisito subjetivo especial (Luiz Flávio Gomes) ou elementos subjetivos que transcendem o dolo (Zaffaroni), ou especiais fins de agir (doutrina italiana) ou elementos subjetivos do injusto (doutrina alemã) (intenções, tendências e especiais fins de agir (doutrina italiana) ou elementos subjetivos do injusto (doutrina alemã) (intenções, tendências e especiais motivaçõe);
d) dolo malus (compreende a consciência do ilícito - neokantismo) (se opõe ao que é o dolo natural, é aquele dolo que ocorre desde que aja consciência da ilicitude).
e) dolo natural (dolo sem a consciência da ilicitude - finalismo); generalis (conduta em 2 atos) (seria quando o sujeito erra o nexo causal).

Culpa em sentido estrito (art. 18, II)

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 

Elementos:
a) não aquiescência do resultado;
b) previsibilidade;
c) evitabilidade; conduta negligente, imprudente ou imperita;
d) resultado danoso (condição objetiva de punibilidade);
e) criação ou incremento de um risco proibido;

Espécies:
a) sem previsão (inconsciente);
b) com previsão (consciente).

Legalidade e Tipo Penal

Legalidade: Não há crime sem lei anterior que o defina, a tipicidade vem a ser um aperfeiçoamento da legalidade.

Funções do tipo penal

1. Fundamento da punibilidade;
2. Garantia contra o poder punitivo;
3. Proteção de bens jurídicos (valor [ontologismo] x interesse [axiologismo]);
4. Proibir a analogia;

Conceito de tipo: É a definição exaustiva de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta punível.

Na parte geral do código a analogia é permitida normalmente (não sempre), na parte especial do código as lacunas são intencionais, então não é válido supri-las com a analogia.

O tipo penal é composto de elementares e circunstâncias que são alguns aspectos que o legislador utiliza para fazer a definição da conduta punível, são aspectos descritivos essenciais para cada crime.

Elementares ou circunstâncias são dados descritivos essenciais de cada crime.

Ex: "coisa alheia".

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Circunstâncias são os dados que o legislador agrega para aumentar ou diminuir a pena.

Ex: "funcionário público". 

Art. 295 - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

Categorias ou requisitos do tipo:

Descritivos: dispensam interpretação (ex: coisa, subtrair, etc);

Modais: circunstância de tempo, lugar, qualidades dos sujeitos envolvidos. Ex: arts. 155, inciso 1º, 233, 123.

Normativos: são também descritivos, porém sem relação com a conduta narrada. Pressupõem valoração do juiz: a) jurídicos (próprios, ex: arts. 312 e 297 CP); b) extrajurídicos (impróprios, ex: art. 123 CP); 3) culturais (ex: art. 233 CP).

A valoração do juiz pode ser: a) cultural (decoro, ato obsceno); b) estimativa (perigo de vida, art. 129); c) jurídica (funcionário público, art. 312). Obs: erro sobre elemento normativo exclui o dolo (Fragoso e Toledo).

Subjetivos > intenções, fins, motivos. Intenções fundamentais ou específicas. ex: art. 121

Tipos:

Sujeito

-Ativo (pode ser primário - comum ou próprio- ou secundário) é o que executa o tipo,  ele pode ser autor ou partícipe.

-Passivo é o executado.

Objeto

-Material (coisa atingida)

-Jurídico (valor protegido = bem jurídico)

Conduta

-Externa

-Interna ou subjetiva

Elementos ou circunstâncias - descritivos e normativos.

Circunstância é aquilo que vai aumentar ou diminuir a pena.

Espécies de tipos penais ou normas

Tipos Incriminadores: (tipo legal). a) proibitivo (ex: art. 155 CP); b) mandamental (ex: art. 135 CP).

Normas não incriminadoras a) explicativas (ex: art. 150, inciso 4); b) justificantes (art. 23); c) permissivas (ex: art. 128, II CP); D) exculpantes (ex: art. 26); d) escusas absolutórias (art. 181).

Tipo fundamental e derivado. Ex: art. 121 e parágrafos, respectivamente.

Tipo simples (art 121), composto (art. 33 lei 11.343/06), complexo (art. 121);

Tipo congruente ou simétrico (art. 121), incongruente (exige, além do dolo, outro elemento subjetivo e específico, ex: art. 158). A diferença entre tipo incongruente e congruente é que o congruente é aquele que tem o dolo único e o incongruente é o que tem um dolo geral e um especifico no mesmo tipo penal.

O problema das Concausas

Critério lógicos para aperfeiçoar a teoria da equivalência dos antecedentes

1) art. 13, § 1º CP (concausa superveniente relativamente independente);
2) imputação objetiva da conduta;
3) imputação subjetiva da conduta (crimes dolosos)

Inciso 1º, Art. 13 CP

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Sujeito A agrediu o sujeito B que foi transportado pela ambulância para o hospital, a ambulância sofre um acidente e o sujeito B morre. 1º condição: agressão, 2º causa: a morte, quando conseguimos identificar a intervenção de um terceiro que inaugura um novo nexo causal, é quase certo que aquele que foi a primeira causa responde só pelo que fez. A doutrina também diz que se a concausa for concomitante ou antecedente podemos excluir a responsabilidade.

1. absolutamente independente

a. Preexistente à conduta principal (art 13, inciso 1);
b. Concomitante à conduta principal;
c. Superveniente à conduta principal.

2. Relativamente independente

a. Preexistente à conduta principal (complementada pela teoria da imputação objetiva);
b. Concomitante à conduta principal;
c. Superveniente à conduta principal.

Crime Omissivo e Relação de Causalidade

1. Crime Omissivo

Referência normativa - deve de agir - imputação;

É a imputação que fundamenta, a imputação é uma criação jurídica. O sujeito não causou o resultado, mas o resultado é atribuído a ele pela omissão, ou seja, é um juízo de valor e não de constatação.

Teoria do incremento do risco (Roxin);

Verificar-se, se houvesse ação, teria havido maior chance de evitar o resultado (art. 13, inciso 2 CP). É preciso que o sujeito que omitiu tivesse a chance de imputar o resultado, se o resultado fosse menos provável com sua conduta, ele seria considerado como autor de crime omissivo.

Diferenças:

a. Quanto à previsão legal (arts. 135, 269 CP);

b. Quanto ao resultado;

c. Quanto ao sujeito (art 13, inciso 2 CP).

1.1. Próprios (omissão simples)

Como o tipo penal se apresenta? Os tipos penais que preveem crimes de omissão própria, descrevem uma omissão, normalmente você vai encontrar nos tipos omissivos próprios uma conduta de um litigio.

Para que eles aconteçam não é necessário que o resultado de dano material aconteça, é um crime de mera conduta, ou seja, basta que o sujeito omita alguma coisa, se essa omissão vai gerar um dano é irrelevante. Ex: omitir socorro.

Não admite tentativa de omissão de socorro.

Não há concurso de pessoas, pois cada um vai responder pela sua omissão.

Qualquer pessoa pode fazer, não exige nenhuma qualidade especial do sujeito.

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

1.2. Impróprios (comissivo por omissão ou por omissão qualificada)

Os crimes de omissão imprópria, normalmente não trazem a previsão de uma omissão, eles preveem uma ação que pode ser praticada por omissão.

São aqueles em que o tipo penal não prevê uma omissão, mas que pode ser praticado também por omissão, na medida em que os crimes são narrativas de condutas (em sentido amplo, comissivas ou omissivas).

O resultado do dano tem que ocorrer para que a tipicidade aconteça, se temos um homicídio praticado por omissão, como por exemplo, da mãe que deixa de amamentar o filho, para que seja um homicídio impróprio, a morte tem que ocorrer, ou seja, o resultado precisa ocorrer para que seja impróprio.

Admite tentativa de omissão de socorro.

É possível instigar uma hipótese de ajuda entre pessoas para a omissão.

Não é qualquer pessoa que se faz como autor, é preciso que haja uma relação de garantia entre o sujeito e a vitima. Aquele que omite a conduta deveria estar com uma obrigação especial de cuidar da vitima.

Ex: bombeiros, salva vidas, mãe que deixa de amamentar o filho.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 

2. Relação de Causalidade

Não há crime sem resultado (naturalístico e jurídico);

a. Crimes materiais

É aquele cujo resultado precisa ser provado materialmente. Ex: homicídio.

A prova do resultado material é necessária, excepcionalmente se faz ela de forma indireta. Ex: acidente de avião, onde o corpo não é encontrado, se supõe que a vitima morreu.

Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

b. Crimes formais

O resultado material é dispensável como prova, basta a conduta. Todo crime de mera conduta é formal, mas nem todo crime formal é de mera conduta. Ex: crime contra honra.

Art. 159 - Sequestrar (o sequestro é crime material, mas o exigir dinheiro é formal) pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: 

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

2.1. Concausas

2.2. Imputação objetiva

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Devemos procurar uma Interpretação que busca a mensagem da lei ( mens legis ), tentar extrair da norma uma mensagem atual, que seja útil para a solução de conflitos hoje.

Equivalência dos antecedentes (Glaser e Von Buri) <- é importante, mas não suficiente.
- Tem como característica a equiparação entre causa e condição.

Causa - relação direta com o resultado
Condição - relação indireta com o resultado

Se "A" entrega uma arma para o "B", e "B" mata o "C".
"A" seria a condição e "B" a causa.

" A relevância penal da causalidade encontra-se limitada, dentro da própria categoria do tipo, pelo tipo subjetivo (dolo), isto é, pelo querer o resultado" (Zaffaroni).

(relação e causação)

"condítio sine qua non" - "regressum infinitum"

+

imputação objetiva (relação de imputação)

+

imputação subjetiva (dolo)

Dois critérios para tentar colocar uma racionalidade:
Procedimento hipotético de eliminação - Thyren (1894)
a) Se eliminada mentalmente determinada circunstancia da cadeia causal e mesmo assim o resultado teria ocorrido, tal circunstância não seria causa;
b) Se eliminada mentalmente determinada circunstancia da cadeia causal e conclui-se que o resultado não teria ocorrido como e no momento em que ocorreu, essa circunstancia seria causa.

Critérios lógicos para aperfeiçoar a teoria da equivalência dos antecedentes:
1) Art. 13, inciso 1º CP (concausa superveniente relativamente independente);
2) Imputação objetiva da conduta;
3) Imputação subjetiva da conduta (crimes dolosos).

Leis determinísticas - explicação
Leis de imputação - compreensão 

a) Risco: Responsabilidade pela criação ou aumento do risco proibido;
b) Confiança: Não há imputação se era razoável e permitido confiar no comportamento de outrem;
c) Papel social: Não responsabilidade quando a conduta foi socialmente esperada ou adequada segundo um papel.

Teoria da Imputação Objetiva

Um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando:
1) o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação;
2) quando o risco se realiza no caso concreto;
3) quando o resultado se encontra dentro do alcance do tipo.

Problemas da Causalidade Intermediada psiquicamente

A participação ocorre quando uma pessoa presta algum auxilio psicológico para ela causar o crime, sugerir ou fazer nascer em outra pessoa, a vontade de praticar o crime ou ainda (em uma hipótese de causalidade ativa) uma atitude passiva, por exemplo, quando alguém deixa de fazer alguma coisa e se ela tivesse feito essa coisa a outra pessoa não teria praticado o crime. 

1) Doutrina dominante afirma que a causalidade ocorre a partir de uma fonte real de energia, capaz de dispender força. A manifestação verbal seria uma fonte de enerfia capaz de dispender força?

Se A diz ao B para matar o C e o B mata, quem causa o resultado é o B, o fato do A ter instigado, embora tenha sido apenas verbalmente, essa manifestação verbal do A foi uma fonte energética para que B matasse o C, se A fez NASCER a vontade do B matar a pessoa, ele seria a casa do crime.

2) Haveria um esquema de imputação causal que dispensasse o nexo de causação?

Quando cogitamos uma causalidade não natural, mas jurídica, qual teoria vem em mente? A imputação objetiva.

3) Seria possível a substituição de leis deterministas por leis baseadas na estatística? Por quê?

Haveria a possibilidade, porque, como vamos ter certeza de que a influencia do A fez nascer a vontade do B matar o C? deveríamos fazer um juízo estatístico  analisando as circunstancias do caso, a relação de A e B com a vitima para saber se B mataria o C independente da atitude do A.

4) Por que é duvidosa a viabilidade de se desenvolverem regras não causais de responsabilização que afastem completamente da motivação um caráter de condição?

Se tivemos certeza -ou quase certeza- de que o B teria matado o C sem a atitude do A, então deveríamos absolver o A, pois é apenas uma suposição de que o A teria sido causa.

Leis determinísticas - explicação

Leis de imputação - compreensão

A ideia de compreensão avalia-se para determinada pessoa era, segundo seus fins, racional agir de determinada maneira. Apesar de não poderem ser determinadas a partir de uma lei, podem, ainda assim, ser consideradas causas em sentido jurídico.

Quem, portanto, dá ao agente um conselho que influencia na decisão de cometimento do fato é tão causados quanto aquele que dá ao agente um motivo adicional e, com isso, reforça a decisão do cometimento do fato.

Solução Estatística

A jurisprudência alemã reconhece a causalidade psíquica quando a conduta exigida (e omitida) teria evitado o resultado com uma probabilidade próxima à certeza. Havendo dúvida, o réu deve ser absolvido.

Roxin propõe a teoria do "dever de diminuir o risco" para a solução do problema da causalidade nos crimes omissivos, mas reconhece não ser fórmula perfeita.

Teoria da Imputação Objetiva

Um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando:

1) o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação;
2) quando o risco se realiza no caso concreto;
3) quando o resultado se encontra dentro do alcance do tipo.

Para a conduta ser típica ou ilícita, o resultado desta conduta tem de ser derivado de um risco proibido.

Roxin insere no conceito de tipo a teoria da imputação objetiva. Se a imputação objetiva estiver ausente tem a capacidade de excluir a tipicidade.

Não há imputação objetiva quando o sujeito age para diminuir o risco;
Não há imputação objetiva quando o resultado correlaciona-se com condições pessoais da vitima, ignoradas pelo agente;
Não há imputação objetiva quando o resultado lesivo não está no âmbito de proteção da norma.
Há imputação objetiva quando há substituição do risco.


A teoria da imputação objetiva viabiliza uma reestruturação da tipicidade culposa ao rever os requisitos clássicos:
a) omissão de dever de cuidado;
b) previsibilidade;
c) evitabilidade;
d) não requerer o resultado.

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Claus Roxin

"Teoria da imputação objetiva " (revista brasileira de ciências penais nº38);

" Problemas da causalidade intermediada psiquicamente " (revista brasileira de ciências penais nº 100).

A Conduta Humana

1. A Conduta Humana

Conduta

(ontológico - realista)

|

Tipicidade

(axiológico - idealista)

|

Ilicitude

|

Culpabilidade

1.1. Concepção Realista x Idealista

Finalismo > Realista

Funcionalismo > Idealista

Se você diz que a ação humana é uma ação voluntária e sabemos que não é isso (ou nem sempre é assim), se não é isso, só pode ser um ideal, e por este motivo o causalismo também é idealista.

-Não há conceito jurídico de conduta;

-Estrutura ôntica (essência);

-Objeto (ôntico) condiciona o conceito (ontológico - conhecer a essência);

-Há um realismo genoseológico;

Zaffaroni: "Não há conceito jurídico de conduta, há uma essência, uma natureza que condiciona o conceito ontológico".

Fatos naturais causalidade > um fim (determinismo);

Fatos Humanos > finalidade para uma causalidade (motivação); 

Vontade (é a consciência propriamente dita, é aquilo que move a ação)

Desejo - consciente ou inconsciente (instintos e pulsões);

Livre arbítrio (relativo) > administração dos desejos;

Toda responsabilidade penal tem a ver com consciência, o direito penal não tipifica a inconsciência.

1.2. Estrutura

Interna (consciente)

Eleição - do fim;

Dos meios;

Previsão das consequências do uso dos meios.

Até aqui não possui relevância penal, algumas exceções existem, mas a rigor, o delito precisa de execução, não será punido o pensamento e planejamento.

Externa

Execução com certo modo de agir e causar o resultado.

Causalismo - (teoria causal -  naturalista) - não voluntária que produz um resultado;

Neokantismo - (teoria social) - conduta relevante para o direito (significativa);

Finalismo (teoria finalista) - conduta final (sentido);

Funcionalismo (teoria funcional - teleológica) - conduta como manifestação da personalidade (Roxin).

1.3. Hipóteses de ausência de Conduta

Fatos da natureza e de animais (falta consciência);

Força irresistível (vis absoluta) força física externa;

Atitudes involuntárias (inconscientes) - epilepsia  delírios decorrentes de febres, coma, reflexos, sonambulismo, hipnose.

Exceções: "Actio libera in causa".

"A causa da causa também é causa do que foi causado". Se você causou uma hipnose, você também é a causa do que a hipnose causou.

As condutas podem ser ativas ou comissivas e passivas ou omissivas:

Omissivos:

Próprios (crime de mera conduta. Ex: omissão de socorro - art. 135 CP e 304 CTB);

Impróprios (resultado material. Ex: 121 CP);

O causalismo tentou dizer que na conduta omissiva o sujeito se retrai, no finalismo, o sujeito tem o final de omitir algo.

Concepções funcionalistas: Roxin, Jakobs, Luhmann e Luís Flávio Gomes

1. O Crime para Roxin

• Quando é, político-criminalmente, necessário punir?

Toda compreensão de crime, depende de uma resposta, haverá crime na medida que a punição se faça necessária. Onde não tiver a necessidade de punir, não haverá crime.

"A pena retributiva não tem sentido, pois qual é o fim que está por trás da retribuição? Punir por punir?" A pena com essa propósito tem por único fim a vingança, não é racional.

Primeira premissa: A proposta do funcionalismo é que se faça a interpretação da dogmática através da política criminal, isso é o que diferencia essa teoria das outras;

Segunda premissa: A política criminal deve ser interpretada à luz da Constituição;

Terceira premissa: A Constituição deve ser interpretada à luz dos princípios da Constituição (Legalidade, Humanidade e Democracia).

a.Tipicidade (formal, normativa ou imputação objetiva, imputação subjetiva);

b.Antijuridicidade (bem jurídico);

c.Responsabilidade (culpabilidade como limite da punição) e fins de prevenção geral (positiva) e especial;

1.2. Concepções de Roxin (política criminal)

Função do D.Penal é a punição necessária (não para punição, para recuperação) e proteção dos bens jurídicos.

• Em relação à tipicidade (dimensão material)

Princípio da insignificância;

Princípio da imputação objetiva.

• Em relação a culpabilidade (dimensão teleológica)

Pena com fins de prevenção:

Geral - integração ou prevenção positiva (não repetição da conduta ilícita);

Especial - necessidade pessoal da sanção (individualização penal).

2. Concepção Funcionalista de G.Jakobs (radical)

Teoria social de Niklas Luhmann

A sociedade é um sistema composto de micros sistemas, cada individuo, instituição e grupo social seria um desses micro sistemas, é complexo pois é possível uma infinidade de relações dentro do sistema, marcadas pela contingência (possibilidades de relações).

O delito (infidelidade ao sistema) é disfuncional. Frustração às expectativas normativas. A pena é a confirmação (contrafática) da vigência da norma infringida. 

A função do Direito é manter a confiança no sistema, ele só está preocupado com a segurança e ordem. Enquanto para Roxin a função do direito penal é garantir bens jurídicos, para Jakobs é garantir a ordem do sistema.

Niklas Luhmann -1984- Teoria geral dos sistemas (Bertalanfly) - cibernética (Norbert Weiner, 1948) - estrutura social.

Para Luhmann os sistemas sociais são:

Autopoiéticos;

Operacionalmente fechados;

Cognitivamente abertos;

Auto-referenciais;

Comunicativos.

A função do sistema legal é manter a reproduzir expectativas contrafáctivas.

Obra fundamental: Law and System.

3. Teoria Constitucionalista de Luís Flávio Gomes

Critérios constitucionais no Direito Penal

Tipificação sempre com base na ofensividade ( e não no prevencionismo ou na subjetividade da conduta na vida;

Atenção ao princípio da proporcionalidade entre ação, resultado e pena;

Repúdio ao subjetivismo. O modelo é "objetivista", ou seja, punição pelo que "foi feito" e não que "se é".

A tipicidade não é mera subsunção do fato à norma, mas ainda expressão axiológica de ofensas a bens jurídicos (tipicidade material);

Para Luís Flávio Gomes os princípios, normas e valores típicos do Estado Constituciopnal e democrático de direito condicionam os fins legitimadores do direito penal, que por sua vez condicionam o conteúdo e a estrutura das normas penais, que por ser turno condicionam o conteúdo e a estrutura da teoria do fato punível. E este é o sentido de uma teoria constitucionalista do fato punível.

Significa o abandono da concepção prevencionista que favorece a tipificação de crimes de perigo abstrato e de ações sem ofensa a bens jurídicos concretos.

3.1. Conceito de crime para Luís Flávio Gomes

Não vê culpabilidade. Para ele a culpabilidade não é pressuposto de crime e sim para punição.

a. Tipicidade - formal 

conduta;

resultado;

nexo causal;

subsunção do fato à norma.

material, normativa ou axiológica - imputação objetiva - conduta  e resultado

tipicidade subjetiva (crimes dolosos)

b. Antijuridicidade (ausência de justificantes)

c. Punibilidade abstrata

Teoria Finalista e Funcionalista do Crime

• Finalista - Fenomenologia (ontologia) - Existencialismo (H.Welzel - Hirsh)

- Welzel era da Universidade de Güting, na Alemanha;
- Personalidade situada;
- Existencialismo > Livre-arbítrio > personalidade > autonomia > ética;

- Analisam-se os meios;
- Não explica o crime culposo;

"Welzel, elaborou o conceito finalista em oposição ao conceito causal de ação, e principalmente à insustentável separação entre a vontade e seu conteúdo. Atribuí-se à teoria final da ação o mérito de ter superado a taxativa separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal"
"Para Welzel, ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer 'final' e não puramente 'causal'".

Artigos brasileiros que a teoria finalista influenciou:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Desistência voluntária e arrependimento eficaz(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

• Funcionalismo - Teleológica-Racional (C.Roxin) Funcional-Sistêmico (G.Jackobs)

- Mais contemporânea;

- C.Roxin era da Universidade de Munich;
- Dogmática <--> Política Criminal;
- A politica criminal faz uma abertura entre o sistema politico e social.
- O funcionalismo foi feito para defesa;

1) De que serve a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é politico-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada ao caso concreto, ainda que não integrável ao sistema?" 
2) O essencial é sempre a solução do problema; exigências sistemáticas, por serem menos importantes devem recuar para um segundo plano"
3) O caminho correto é deixar as decisões valorativas politio-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e previsibilidade, as interações harmônicas e as consequências deste sistema não fiquem a dever à visão formal-positivista de Liszt".

Para as concepções funcionalistas o que importa é o fim do direito penal, portanto, são concepções normativistas -"dever ser".
Funcionalismo de Roxin - o fim é a proteção de bens jurídicos, de modo subsidiário e fragmentário, determinados pela política criminal;
Funcionalismo de Jakobs - O fim é a proteção da norma penal que compõem um subsistema do sistema social;
Funcionalismo de Hassemer - O fim é garantista (proteger o cidadão contra o abuso do poder punitivo);
Funcionalismo de Zaffaroni - O fim é a contenção do Estado de policia (função redutora).