Concepções funcionalistas: Roxin, Jakobs, Luhmann e Luís Flávio Gomes

1. O Crime para Roxin

• Quando é, político-criminalmente, necessário punir?

Toda compreensão de crime, depende de uma resposta, haverá crime na medida que a punição se faça necessária. Onde não tiver a necessidade de punir, não haverá crime.

"A pena retributiva não tem sentido, pois qual é o fim que está por trás da retribuição? Punir por punir?" A pena com essa propósito tem por único fim a vingança, não é racional.

Primeira premissa: A proposta do funcionalismo é que se faça a interpretação da dogmática através da política criminal, isso é o que diferencia essa teoria das outras;

Segunda premissa: A política criminal deve ser interpretada à luz da Constituição;

Terceira premissa: A Constituição deve ser interpretada à luz dos princípios da Constituição (Legalidade, Humanidade e Democracia).

a.Tipicidade (formal, normativa ou imputação objetiva, imputação subjetiva);

b.Antijuridicidade (bem jurídico);

c.Responsabilidade (culpabilidade como limite da punição) e fins de prevenção geral (positiva) e especial;

1.2. Concepções de Roxin (política criminal)

Função do D.Penal é a punição necessária (não para punição, para recuperação) e proteção dos bens jurídicos.

• Em relação à tipicidade (dimensão material)

Princípio da insignificância;

Princípio da imputação objetiva.

• Em relação a culpabilidade (dimensão teleológica)

Pena com fins de prevenção:

Geral - integração ou prevenção positiva (não repetição da conduta ilícita);

Especial - necessidade pessoal da sanção (individualização penal).

2. Concepção Funcionalista de G.Jakobs (radical)

Teoria social de Niklas Luhmann

A sociedade é um sistema composto de micros sistemas, cada individuo, instituição e grupo social seria um desses micro sistemas, é complexo pois é possível uma infinidade de relações dentro do sistema, marcadas pela contingência (possibilidades de relações).

O delito (infidelidade ao sistema) é disfuncional. Frustração às expectativas normativas. A pena é a confirmação (contrafática) da vigência da norma infringida. 

A função do Direito é manter a confiança no sistema, ele só está preocupado com a segurança e ordem. Enquanto para Roxin a função do direito penal é garantir bens jurídicos, para Jakobs é garantir a ordem do sistema.

Niklas Luhmann -1984- Teoria geral dos sistemas (Bertalanfly) - cibernética (Norbert Weiner, 1948) - estrutura social.

Para Luhmann os sistemas sociais são:

Autopoiéticos;

Operacionalmente fechados;

Cognitivamente abertos;

Auto-referenciais;

Comunicativos.

A função do sistema legal é manter a reproduzir expectativas contrafáctivas.

Obra fundamental: Law and System.

3. Teoria Constitucionalista de Luís Flávio Gomes

Critérios constitucionais no Direito Penal

Tipificação sempre com base na ofensividade ( e não no prevencionismo ou na subjetividade da conduta na vida;

Atenção ao princípio da proporcionalidade entre ação, resultado e pena;

Repúdio ao subjetivismo. O modelo é "objetivista", ou seja, punição pelo que "foi feito" e não que "se é".

A tipicidade não é mera subsunção do fato à norma, mas ainda expressão axiológica de ofensas a bens jurídicos (tipicidade material);

Para Luís Flávio Gomes os princípios, normas e valores típicos do Estado Constituciopnal e democrático de direito condicionam os fins legitimadores do direito penal, que por sua vez condicionam o conteúdo e a estrutura das normas penais, que por ser turno condicionam o conteúdo e a estrutura da teoria do fato punível. E este é o sentido de uma teoria constitucionalista do fato punível.

Significa o abandono da concepção prevencionista que favorece a tipificação de crimes de perigo abstrato e de ações sem ofensa a bens jurídicos concretos.

3.1. Conceito de crime para Luís Flávio Gomes

Não vê culpabilidade. Para ele a culpabilidade não é pressuposto de crime e sim para punição.

a. Tipicidade - formal 

conduta;

resultado;

nexo causal;

subsunção do fato à norma.

material, normativa ou axiológica - imputação objetiva - conduta  e resultado

tipicidade subjetiva (crimes dolosos)

b. Antijuridicidade (ausência de justificantes)

c. Punibilidade abstrata